O transexual e o Teste de Aptidão Física em concurso público

A questão da constitucionalidade na aplicação do TAF nos casos envolvendo a aplicação deve obedecer a identidade de gênero ou biológica

Para dirimir as dúvidas que permeiam essa situação é importante analisar dois questionamentos:
É constitucional a exigência de Teste de Aptidão Física (TAF) nos casos envolvendo transexuais nos concursos públicos e se a aplicação do TAF para casos de transgêneros deverá ser em conformidade com sua identidade de gênero ou biológica?

É constitucional o TAF para transexual?

Quanto ao primeiro questionamento, é relevante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou a respeito da aplicação dos Testes de Aptidão Física em concursos públicos, desde que haja previsão legal e pertinência com a função do cargo a ser exercida.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que é desarrazoada a exigência de teste de aptidão física em concursos voltados a preencher cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista, porquanto a atuação destes, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica, conforme exposto no posicionamento jurisprudencial que já definiu que “o exame de aptidão física em concurso público apenas poderá ser exigido se for amparado em lei, por força do que estabelece o inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1988”.

Portanto, ao se aplicar o Teste de Aptidão Física para os casos envolvendo transexuais, não há que se falar em inconstitucionalidade de tal exigência para cargos públicos não burocráticos que exigem força física e são submetidos homens e mulheres aos testes independente do gênero, sob pena de o Administrador Público exercer tratamento diferenciado, lesando o princípio constitucional da isonomia.
Logo, se o Teste de Aptidão Física possui previsão legal e o cargo a ser preenchido exige rigor físico para sua atuação, é legítima e constitucional a exigência de testes físicos como etapa do concurso público para os transexuais, conforme prevê a própria CF88.
Ultrapassadas as questões atinentes à constitucionalidade da exigência do Teste de Aptidão Física para transexuais, resta esclarecer se tal aplicação do teste aos transexuais deverá se pautar em conformidade com sua identidade de gênero ou biológica e como lidar com as situações de transexuais que estão submetidos à terapia hormonal e/ou alterações físicas.

O TAF deverá ser aplicado em conformidade com a identidade de gênero ou com a identidade biológica?
Antes de expor a forma constitucional a ser aplicada dos testes físicos aos transexuais nos certames, é relevante ressaltar a definição de concurso público explicitada por Marçal Justen Filho:
“O concurso público é um procedimento conduzido por autoridade específica, especializada e imparcial, subordinado a um ato administrativo prévio, norteado pelos princípios da objetividade, da isonomia, da impessoalidade, da legalidade, da publicidade e do controle público, destinado a selecionar os indivíduos mais capacitados para serem providos em cargos públicos de provimento efetivo ou em emprego público”.
Sabe-se que os testes físicos devem ser aplicados de forma impessoal e isonômica, inclusive, os próprios Tribunais Superiores já pacificaram seus entendimentos que é possível a relativização da isonomia no que tange a aplicação de exigência diversa no quesito “intensidade” do exercício físico a ser realizado com distinção em relação ao gênero masculino e feminino.
Por exemplo, em muitos concursos de carreiras policiais para homens exige-se na corrida que o candidato percorra no mínimo 2.400m (dois mil e quatrocentos metros) e para mulheres o mínimo de 2.000m (dois mil metros), e tal diferenciação tem respaldo constitucional, principalmente, pela ótica da isonomia material.
Portanto, o que se precisa verificar é se o transexual será submetido ao teste relativo ao gênero masculino ou feminino? Será aplicado para casos de homem ou mulher? O examinador responsável pelo concurso público deve se pautar pela identidade de gênero ou biológica?
Conforme já abordado, o concurso público deve se pautar na lei, na impessoalidade, na isonomia e nos princípios constitucionais, por conseguinte, o que deve prevalecer é a natureza jurídica envolvida e não as particularidades e peculiaridades do caso, portanto, se o candidato teve o seu direito reconhecido pela via judicial ou via cartório sendo considerado oficialmente homem ou mulher, o que prevalece é a última identidade psicossocial em detrimento à identidade biológica.
O posicionamento deve se pautar nos recentes entendimentos dos Tribunais Superiores, no sentido de ser constitucional a aplicação do Teste de Aptidão Física para transexuais (havendo previsão legal e pertinência com o cargo a ser pleiteado), e na execução dos exercícios, os candidatos serão submetidos em conformidade com sua identidade oficialmente reconhecida pela via judicial ou pela mudança de sexo por meio de registro oficial em cartórios.